文\段爱群 郭佩 何鑫

导语

美国等西方国家的外资安全审查是近年中国海外投资面临的最主要制度阻碍。外资安全审查困境的制度根源在于当前以WTO规则为基石的国际经贸体系赋予一般例外和安全例外条款的解释空间过大，在当前复杂激烈的国际竞争形势下被一些国家滥用。以CPTPP为代表的新一代国际经贸规则在尝试修补完善外资保护方面的漏洞。

当前和今后一个时期的工作重点将是以加入CPTPP为契机实施制度型开放，其中，安全审查制度的调整将是制度型开放的关键一环。应当在坚决维护国家安全的同时，以明确审查范围、增加制度透明度兼顾对外开放和外国资本技术引进的需要。

在对中国外资安全审查机制梳理后，发现可以按照审查情况和处理方式建立“红黄绿箱”的模式，厘清其概念，区分安全审查中禁止、限制和鼓励的边界范围，以此构建适应国际环境和高质量发展阶段的新型开放制度体系。

一、引言

外商投资安全审查（以下简称“安全审查”或“外资安全审查”），是指投资东道国政府为确保国家安全，基于法律政策规定，对重要产业或领域的外商投资并购交易，在准入时就该交易对本国是否构成现实或潜在的安全威胁进行的审查评估。政府根据审查评估的结果，决定是否同意批准、附条件同意批准或否决。

安全审查是近期中国企业“走出去”遇到的最主要的规则障碍和投资风险：美国对中国“脱钩断链”，频频以安全审查否决中国投资并购；英国、欧盟提出“去风险化”和“供应链安全”，也通过安全审查否决中资投资并购。问题的根源在于WTO规则基于国家主权原则设置的安全例外和一般例外条款的弹性空间太大，投资、政府采购等领域在WTO规则中是通过“补丁”方式补充，未能形成规则配套和完整体系，客观上存在规则和制度上的误区。

《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称“CPTPP”）是涵盖了货物贸易、服务贸易、政府采购，以及金融和投资等全方位的框架协议，对投资并购保护及安全例外等WTO的薄弱环节，都有较好的补充完善，有潜力成为新一代国际经贸规则的代表。中国已经提出了加入CPTPP的申请，并出台了包括《海南自由贸易港法》在内的相关法律政策文件，在海南自贸港、上海自贸区等就更高标准的开放规则进行试点探索。但2023年7月16日，CPTPP成员国部长级会议拒绝了中国加入CPTPP的申请。

为应对当前复杂的国际经济环境，满足高质量发展和全面深化改革的需求，中国必须接轨高标准的国际经济贸易规则，建立更高标准的开放制度体系。应继续与相关国家谈判争取加入CPTPP，不能脱离全球经济发展的主流队伍。为实现制度标准对接，有必要对包括当前的国家安全审查及外资准入的关系，特别是针对外商投资并购的安全审查机制的法律制度框架进行全面梳理。

笔者认为，科学先进的外资安全审查制度，应当具有规范透明性与可预见性，同时也能满足动态调整和区别对等的需求。为此，中国应在总体国家安全观下，厘清外资准入管理与安全审查各自的法律边界及其交叉重叠，将负面清单中不涉及到安全底线和红线的事项从负面清单范畴内识别分离，尽可能缩减外资准入的负面清单；引入“红箱”“黄箱”和“绿箱”三种管理模式，基于安全审查机制内在的法理逻辑，找寻“红箱”“黄箱”和“绿箱”彼此的政策区间及法律边界；对“三箱”模式区别管理：对于“红箱”事项必须不折不扣地严防死守；对于“黄箱”部分，则根据具体审查情况予以动态调整，附条件通过，真正管住管好；对于外资准入和安全审查中的“绿箱”事项，则予以明确政策优惠鼓励支持。以此构建适应国际环境和高质量发展阶段的新型开放制度体系。

二、“红箱”“黄箱”“绿箱”模式的设置及其在负面清单中的适用

（一）“红箱”“黄箱”“绿箱”模式的设置

1.“红箱”“黄箱”模式

“红箱”对应的是绝对禁止进行投资的部分，所以需要明确清晰的设置。“黄箱”作为完全禁止与完全不禁止之间的过渡状态，发挥着确定安全审查关注边界的作用，因此需要进行更复杂的机制设置。在国家安全的意义上，“红箱”“黄箱”分别是对外资的禁止和限制，类似于外商投资准入负面清单设置的禁止类和限制类投资，因此可以参照其形式进行设置安排。

2.“绿箱”模式

“绿箱”实质上就是外资安全审查的“白名单”，国家对于相应的外商投资不进行安全审查，境外投资者可以直接省略安全审查申报程序，也不会面临事后追溯的风险。国家根据国民经济和社会发展需要，鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资，制定了《鼓励外商投资产业目录》。从当前实践的角度出发，可以围绕《鼓励外商投资产业目录》，将特定行业领域的外商投资纳入“绿箱”。

综上，红黄绿箱三者之间的关系大体上可以参照外资准入政策的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》和《鼓励外商投资产业目录》。

（二）基于负面清单禁止投资项目设置的“红箱”

《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》的禁止类部分，属于国家安全审查中应当绝对禁止的投资领域，也就是客体的“红箱”范畴。目前中国政府正在着力缩减负面清单，特别是制造业的限制将全面取消，因此安全审查“红箱”客体还将相应地减少，这也符合当前的经济形势和开放政策。

“红箱”除了客体构成要件外，还包括客观行为、主体的条件。“红箱”投资行为具体体现在投资的地点、时间和结果为禁止事项。“红箱”主体即禁止投资进入的主体，如资金来源或人员关系涉及“三股势力”的投资主体。

（三）基于负面清单设置的“黄箱”

“黄箱”模式可以参照负面清单限制类部分的原理设置。“黄箱”模式的决策边界由两方面共同完成：投资领域政策偏向性的认定和限制条件的附加。两项审查措施相互配合，可以对审查决策予以精准把控，有效统筹开放与安全保障。对国家安全没有实质性影响的事项，可以就管理层任职人选国籍及章程的相关规定等内容进行把控，若申请人作出足以避免安全负面影响的承诺保证等，即可附条件核准放行。

与“红箱”的法理逻辑相同，除了上述的客体构成要件外，“黄箱”也包括客观构成要件、主体构成要件和主观构成要件。

三、“黄箱”中外资准入监管和安全审查的交叉重叠与准确识别

外资准入监管的法理基础是国际法上的国家主权原则，主要对应的是WTO相关协定等规则的一般例外条款，而外资安全审查主要对应的则是其中的安全例外条款。外资准入监管与安全审查间存在法律政策边界上的交叉重叠。如我国《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》中禁止或限制外商投资的12类、31项中，形式上都是外资准入监管限制，但内容上却与外资安全审查交叉重叠，容易造成外资准入将同时影响国家安全的误会。

（一）“黄箱”中外资准入管理与安全审查交叉的处理

基于不同的发展阶段、社会制度、意识形态及开放程度，不同国家在外资准入管理与安全审查间法律边界及其交叉，以及制度安排和政策处理上，有着不同的认识和实践。现行2021年版的负面清单在安全影响识别与市场准入上，便存在上述所列的交叉重叠，特别是规定控股或者主导的“黄箱”部分。

事实上，二者间不仅有区别和各自的法律边界，而且还有相互独立的功能作用。属于准入限制的，不一定都是影响国家安全的事项。不属于影响国家安全的事项应当从安全审查范畴中识别分离，并对外资予以准入开放。如此不仅不影响国家安全，还有利于国家的发展。此外，安全审查关注的“黄箱”领域，外资投资并购也可以附条件准入。

实践证明，外资准入管理与安全审查间交叉重叠过深，并不能有效维护国家安全，反而可能过犹不及、适得其反。既不能有效维护国家安全，还损害国家的长远发展。如何准确识别二者各自的法律边界，并分别予以精准的决策处理，是外资并购准入及安全审查共同的重要命题，需要时间和改革实践加以解决。

（二）精准识别处理的范例

1.外资银行股权比例问题

以允许外资100%控股银行保险的新金融开放政策为例。这个政策最早是在2018年原银监会颁布的《商业银行股权管理暂行办法》中提出，此次新政策进一步将开放范围拓展到保险公司，涉及到金融安全审查与金融市场的外资准入的关系问题。该政策实施后，还有不少人认为该金融市场准入政策的重大开放，存在影响国家金融主权安全的隐患。显然就是长期来外资准入与安全审查交叉重叠的思维定式下造成的常识性的误读。

理由如下：第一，外资100%控股银行不等于允许外资100%控股“中国银行”；第二，这首先是一个金融市场的准入问题而不是金融主权是否安全的问题，金融市场准入已经包含在中方加入WTO的承诺中，加入WTO承诺适用国家安全例外原则。而这次开放的金融政策中金融主权的安全问题则有如下几个法律边界：第一，该银行或者保险机构的董事会成员中，中国公民的国籍是否占多数。第二，该机构的章程及发起协议中是否有金融主权安全的维护保障机制及其有效行使的明确约定。如果没有满足上述两条标准，金融监管部门其实就不会批准设立。

金融机构由批准设立，这是美国以及欧盟等西方国家通行的做法。行政审批既是审慎监管的第一步，更是外资准入的必要条件。行政审批的过程中同样可以实现与安全审查机制相同的保障作用。因此从这一点来看，识别市场准入与安全审查二者的法律边界并分别采取精准的决策，既可以维护国家安全，又可以推动国家发展，这也是安全审查制度的宗旨和目的。

2.网络安全审查的识别标准

网络安全审查制度便包含通过明确数量标准确立审查门槛。《网络安全审查办法》第七条规定，掌握超过100万用户个人信息的网络平台运营者赴国外上市，必须申报网络安全审查。这里100万用户个人信息就是安全边界。

随着国家安全形势的具体变化，安全审查的边界和尺度也存在动态调整的政策法律空间。网络安全审查创新的做法就是进行了数字上的界定，明确允许特定范围内的数据跨境移动，以法律边界量化为相关跨境上市或者投资并购提供了透明度和指引，可以为外资安全审查所参考。

（三）“黄箱”模式中，区别于市场准入的外资安全审查的触发条件

1.触发条件

根据《外资投资安全审查办法》的规定，安全审查的触发条件为投资标的物属于上述“黄箱”范畴，且外资取得该投资企业的实际控制权，即：外国投资者持有企业50%以上股权；或虽不足50%，但其所享有的表决权能够对董事会或股东会的决策产生重大影响；或者其他导致外国投资者能够对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形。

2.审查的重点问题

实践不是机械的，如果出现边缘情况按照安全审查的法理逻辑能否灵活处理？本文设想以下情况：一，按规定应当由中资控股的，如果由外资控股能否附条件放行？二，按规定应当由中资控股的，外资实际没有控股但机构负责人和决策机构人员比例上有所突破（类似外商投资合作办学项目），能否附条件审查通过？

四、外资安全审查法律构成要件的红黄箱范畴的识别

（一）法理逻辑架构

安全审查法理逻辑架构及构成要件识别，如图1所示。

图1 《安审办法》第4条第2项所列的安全审查申报范围

（二）上述“红黄箱”构成要件的合并审查及其选择处理

1.并购主体和主观要件分别属于“红箱”或者“黄箱”时处理

交易属于“红箱”时，一般进入不到安全审查的阶段就被禁止和制止。属于“黄箱”时，对投资并购主体而言，首要关注的是安全审查的触发条件。只有触发了安全审查的法律规定的客体和客观条件，相关主体才有申报的义务或者监管部门才会主动介入安全审查事项，相关投资主体才进入安全审查的范围。

审查的范围内容包括投资并购主体及其关联主体，如该主体的股东、实际控制人。首先是投资来源国与我国目前的经济合作竞争关系，在对等原则区别对待的国家系列中属于哪一类。其次是该投资主体与其来源国政府的关系，是否直接或间接受政府或者相关组织的控制、支配或影响。一直穿透到投资资金的种类、性质和来源，是否存在违反政治安全、金融监管等相关法律的情况，比如资金是否与所谓“三种势力”有关。以上如存在实质性安全影响，则应识别为红箱；如无实质性影响，可通过附条件保证承诺等方式能有效化解的，也可以识别为“黄箱”，后续再进行处理。

投资并购的目的和动机的安全审查基于不同的行业，以及是否涉及国家产业发展战略和产业安全而有所区别。如外资收购我国某芯片企业、新能源汽车企业，则要审查其收购的目的是为了扩大和提高生产规模和技术层次，还是收购后就予以关停并转等，是否将中国相关新兴产业的竞争力或发展空间处于限制或阻遏扼杀，相应的安全审查处理结果有本质的区别。因此，如是前者则应识别为“红箱”；如不是前者，可以附条件通过的，则属于“黄箱”。因此，投资收购的承诺及计划安排是安全审查的重点内容。

2.并购的客体和客观要件的“红黄箱”模式识别

并购客体是否上述上述“红箱”范畴或“黄箱”范畴，属于“红箱”范畴必须禁止，属于“黄箱”范畴，则进一步考虑目标企业在该产业领域的地位和影响及该产业领域在中国产业链供应链中的地位。特别关注是否涉及国计民生、填补国内空白、国家战略性产业或产品、重大科技创新产业和产品，再结合相关数量指标，界定其规模权重和影响力。

同时还应考虑涉及的包括网络安全、信息安全、数据安全，以及生态环境安全、公共卫生安全等在内的专项审查。涉及这些领域的关键技术和重要数据的安全，还涉及该关键技术或重要数据存在跨境外流的风险的专项审查，包括审查是否涉及网络系统关键设备的安全稳定风险，是否存在泄密等影响信息安全风险等，如果对国家安全存在实质性影响，则应识别为“红箱”范畴；如果不存在实质性的安全影响，且通过承诺保证可以予以控制的，则可以识别为可以附条件核准放行的“黄箱”范畴。

对投资并购行为的模式及其发生的时间地点和规模等的审查，审查是否有安全风险隐患。如在军事安全敏感的区域投资建设厂房，在占用大量基本农田水源涉及到粮食安全风险等，如对国家安全存在实质性影响则应该识别为“红箱”模式，而无实质性影响，且通过附条件的承诺保证能够避免该影响的，则可以识别为“黄箱”模式。

五、基于协定和双边关系中的对等原则在外资安全审查“黄箱”模式中的差异化政策

依据可信赖原则和国际法上的对等原则，在市场准入和外资安全审查政策上，中国可以对不同的国家采取对等和区别对待政策：

（一）基于多边协定给予特定成员国的待遇

中国是多个国际经贸组织的参与者，可以基于在各组织机制的定位给予成员国和参与者相应地待遇。如《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）是中日韩澳新与东盟十国之间达成的具有互补性质贸易协定，但合作主要停留在货物和服务贸易层面，目前投资保护问题还依赖各自达成双边协定。中国与其他共建“一带一路”沿线国家和金砖国家之间也同样存在投资保护机制欠缺的问题。当前中国通过国际组织取得的经济联系主要是在双边协定层面达成的贸易及关税优惠，投资并购及外资准入的多边协定尚未形成。且除日本、韩国、新加坡等个别国家外，其他东盟国家或金砖国家或者“一带一路”沿线国家，绝大多数是资本输入国，中国是主要的资本输出国。因此，现阶段的工作重点是建立和补充完善双边投资协定。

实施“一带一路”倡议过程中，在给予投资及相关优惠待遇的同时，也应当强调和明确相关参与国对中国投资的充分保护，特别要明确在相关国家政局不稳定时也不例外，为中国企业实施“走出去”战略提供必要保障。并且在“黄箱”模式下，以此衡量相关国家进入中国投资时安全审查能否附条件放行的一个重要的主体评估指标。上述工作对完善我国的海外投资保护及外资准入安全审查制度具有重大意义。

对CPTPP国家的安全审查，只能基于目前业已达成的双边或多边协的既有规定做现行安排，待将来中国加入CPTPP后，再基于该规则进行相应调整。

（二）美国、日本、欧盟

美日等作为全球重要经济体和科学技术强国，近年来，一方面着力围堵封锁中国经济和产业投资并购，另一方面又是对中国有很大吸引力的投资场所，存在“相互的外商投资吸引力高于双边友好程度”的状况。因此，在外资安全审查时，中国既要坚持国际法上的对等且有区别规则，又不能过于机械刻板，应当基于国家发展利益需要，在有效维护安全利益的前提下，做出灵活的附条件处理也是一种正确的选择。

六、“黄箱”模式中安全审查与处理结果选择的可预见性

正如上述负面清单的“黄箱”模式中提到的，如果规定中资控股的，由外资控股能否附条件放行？规定中资控股的，外资也没有控股，但存在安全审查办法规定的上述第二或者第三种情形时，能否附条件审查通过？如何把握上述问题，应当有以下考虑：

（一）明确规定限制控股权或者主导权的

笔者认为，对于规定中资控股而没有控股，却由外资控股情形，没有国务院的特批或者明确的政策规定，不能通过承诺保证等附条件的方式批准放行。只有明确的政策或者法律规定，将该控股规定通过审查识别移出安全事项范畴时才能适用附条件处理的黄箱模式，如银行保险的外资控股权等。

（二）投资对于重大影响范畴类

只要法律构成要件中有一项是红箱要件，原则上就应该禁止该投资并购，不能予以附条件批准放行。但如果四个构成要件都是黄箱，则工作重点是评估相关防范风险措施，确保相关承诺保证是否足以消除风险隐患，是否足以应对安全的负面影响，如结论是肯定的，可以附条件通过。而后则重点审查主体的对等及区别待遇问题，如果该主体不属于差别对待中的限制或禁止类，则放行该投资并购。

七、思考和建议

（一）参照外资准入管理相关制度建立“红箱”“黄箱”和“绿箱”

外资投资并购安全审查领域建立“红箱”“黄箱”和“绿箱”模式，全面对接《负面清单》和《鼓励外商投资产业目录》，从禁止、限制、鼓励三个区间建立明确各自的政策空间和法律边界，为安全审查机制的规范透明性及可预见性的补充完善建立符合法理逻辑的框架制度体系。

（二）量化政策区间和法律界定提高安全审查透明性及可预见性

《外商投资安全审查办法》没有配套具体规定其重点关注的所谓“重要”“重大”“关键”领域，如此直接影响对“红箱”“黄箱”的认识和把握。正如网络安全审查中划定的“100万用户“信息的标准，通过定量标准予以准确界定相关数字量化政策区间和法律界定，特别是建立“黄箱”的动态调整机制。一方面为后续动态调整安全审查工作以适应新的外商投资形势留下了规则余地；另一方面也给外商投资消除了部分不确定性不可预测性，降低了外商投资的壁垒。

（三）基于对等原则设置相关外资安全审查的差别待遇

东道国基于与投资来源国的友好关系和互信实施有差别的外资安全审查，是国际通行的做法。例如，美国将澳大利亚、加拿大、英国等盟友伙伴国列入“例外国家（Excepted Foreign States）”名单，对其外商投资予以豁免审查待遇。

1.对待友好的国家和地区

中国同样也可以参照此做法，一方面对中资投资并购准入及安全审查予以公平公正的国家，简化相关安全审查中的相关专项审查；在黄箱审查模式中，更多地采用附条件放行批准的原则。

2.对待不友好的国家和地区

对美国等西方国家对中国实施“脱钩断链”，就其对黄箱模式下的投资并购适度从紧，原则上不予放行，对绿箱模式下的投资并购则继续予以鼓励支持。同时对不太友好的国家在安全审查时，强化包括网络安全、信息安全在内的专项审查。

（四）对接CPTPP或者WTO规则改革方向，进一步优化外资安全审查机制的规则标准

在不影响国家主权安全及发展利益安全的前提下，依托中国推动建立和深度参与的国际框架，适当降低外资安全审查标准，有利于降低准入门槛及国际贸易壁垒，实现更深入的经济合作。

1.“承诺即准入”监管模式的落地及对接

根据《海南自由贸易港实施市场准入承诺即入制管理规定》规定，对非国家安全等事项的市场准入，逐步探索“承诺即入＋事中事后监管”为主要原则的监管模式，对除了涉及国防、领土领海保护、重大基础设施等重要领域以外的项目，不再列入事前安全审查对象，通过压力测试为高水平投资自由化的风险防控积累经验。

2.探索海南外资并购投资准入安全审查新模式新机制

基于国家安全战略基本要求，兼顾海南经济体量较小、“二线”设置有利于发挥安全风险“防火墙”作用等特点，制定并实施涉及领域较少的安全审查清单：

第一，补充完善安全审查的“红箱”和“黄箱”的范围及内容，对涉及国家安全、社会稳定、生态保护红线、重大公共利益等国家实行准入管理的领域，实行外资准入监管和安全审查。

第二，减少安全审查的范围及内容，通过明确外资准入与安全审查法律边界，将不属于安全审查的内容从外资准入中剔除，再通过扩大外资准入，有效减少安全审查的监管范围。近期国家发展改革委明确表示，将全面取消制造业领域外资准入的限制，呼应了当前的安全形势和发展需要，为安全审查监管范围的调整指明了方向。

第三，推动备案承诺制，在具有强制性标准的领域，依法取消许可和审批，建立健全备案制度，落实市场主体书面承诺符合相关要求并提交相关材料进行备案，即可开展投资经营活动。

在此基础上，根据改革开放的实践经验，“试点+推广”海南自贸区探索的安全审查模式及其积累的建设成果。

（本文刊发于《中国科技投资》2024年第15期）